上海市市場監管局制定日前發布《商業廣告代言活動合規指引》(以下簡稱《指引》)，列出商業廣告代言的負面清單，明確了代言活動應遵循的基本行為規范。

記者注意到，《指引》對商業廣告代言活動相關主體提出了合規經營建議，倡導廣告代言人及其經紀公司在開展廣告代言活動前，對代言的商品或者服務的品類和廣告內容進行審查;在推薦、證明之前，需要使用商品或者接受服務;注重評估廣告主信用和廣告代言風險，謹慎代言等。

商家請名人代言其產品，在商業社會中屬于常態化現象，不過此次出臺《指引》顯然順應了當下廣告行業中新事物的發展趨勢和由此引發的合規風險。例如“網紅直播帶貨”“××體驗官”等新的廣告形式越來越多，廣告經營者和發布者在實際業務中存在的違規風險也逐漸增多。

觀韜中茂律師事務所高級合伙人李洪江律師在接受《中國貿易報》記者采訪時表示，這一《指引》對于《廣告法》所稱的以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的情形做出了區分，共列舉了8種情形。這對于《廣告法》第二條的相關規定做出了具體說明，有利于各方主體對于廣告代言行為的法律性質做出判斷。此外，這8種情形中囊括了一些新興的廣告形式，例如網絡直播中的廣告代言、“xx體驗官”的代言情形等，適應了市場的發展情況，對于實踐中產生的新的法律問題做出了很好回應。

結合該《指引》的出臺，李洪江特別指出，廣告代言人的認定問題一直是業界關注的焦點。就此，判斷是否有代言人、是否是代言人應主要從兩方面來看，即“廣告主以外”及“以自己的形象或者名義”;隨著移動自媒體平臺的發展，原先以明星為主體的廣告代言人逐漸被異化，也就是說平常老百姓隨時有可能不小心被認定為廣告代言人，那么相應地也要承擔一定的法律責任。

“就本質而言，廣告是廣告主的意思表示。當廣告中出現廣告主之外的、具有獨立人格的‘人’的意思表示時，即可斷定廣告中出現了代言人。”李洪江指出，網絡直播活動中很多帶貨主播、或者網紅，由于其知名度高，消費者很容易通過其形象辨別其身份，因此這種行為被認定為廣告代言人的可能性較大，應當承擔相應的法律責任。

值得一提的是，《指引》從不能擔任商業廣告代言人的自然人、法人或其他組織，不得利用廣告代言人或者部分特殊主體代言的商品或服務廣告，廣告代言活動不得出現的導向問題，以及其它不得代言的廣告等四個方面列舉了21項商業廣告代言人資格及相關廣告代言活動的負面清單。

李洪江認為，這份負面清單對《廣告法》《消費者權益保護法》《食品安全法》《防范和處置非法集資條例》《上海市禁毒條例》中關于商業廣告代言人及廣告代言活動的規定做出了集中梳理，對于各方主體規范自己的行為做出了明確指引，有利于各方主體明確自己的行為界限，同時也有利于市場監督部門進行有效監管。

記者注意到，連日來北京冬奧會如火如荼地進行，越來越多的運動健兒紛紛獲得商家青睞，成為多個品牌的代言人。北京市市場監管局于近日發布《關于規范商業廣告宣傳的提醒告誡書》，提醒全市廣告活動參與者，嚴禁借重大活動從事違法違規商業廣告宣傳活動。其中提出，嚴禁違法違規使用冬奧會、冬殘奧會等奧林匹克標志，嚴禁擅自在商業廣告中使用國家隊及其運動員、教練員等形象、名義，或者借運動會報道、體育明星訓練生活等變相發布商業廣告。

結合《指引》，李洪江特別提示，運動員的商業價值與其體育成績相關性極高，而體育成績的好壞存在一定的不確定性，因此對于廣告主來說也存在一定的風險。李洪江建議運動員在進行廣告代言之前，對于廣告主及廣告內容進行全面審查，避免代言與國家隊官方贊助商存在利益沖突關系的品牌，正確評估廣告代言風險、謹慎代言。

李洪江表示，按照《國家體育總局合同管理辦法》的有關規定，運動員應當首先遵守國內外體育組織、賽事活動組織機關有關廣告代言的規定;在以個人名義與廣告主簽約前，應當向所在訓練管理單位申請，獲得同意后方可開展廣告代言合同，并且在其中不得使用國家(集訓)隊運動員、教練員等字樣。

“此外，品牌方也應慎重選擇與自己品牌相符的代言人，詳盡調查代言人的背景及日常品行;在選擇廣告代言人時，還要根據市場行情支付酬勞，遏制‘天價報酬’，不簽署陰陽合同，依法履行納稅義務。”李洪江說。(記者 張偉倫)

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