前不久，中華全國總工會發(fā)布第九次全國職工隊伍狀況調(diào)查結(jié)果。數(shù)據(jù)顯示，全國新就業(yè)形態(tài)勞動者8400萬人。

在新就業(yè)形態(tài)勞動者群體中，網(wǎng)約勞動者主要是外賣配送員(外賣騎手)、網(wǎng)約車司機、快遞員等群體。其中，綜合相關(guān)平臺數(shù)據(jù)顯示，僅外賣騎手的數(shù)量就超過1000萬名。但龐大的網(wǎng)約勞動者卻面臨一個問題，他們難以與平臺建立勞動關(guān)系，繼而相關(guān)勞動權(quán)益難以得到保障。

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近日，由中國社會法學(xué)研究會主辦的“數(shù)字時代的社會法：理論創(chuàng)新與制度建設(shè)”專題研討會舉行，網(wǎng)約勞動者的勞動關(guān)系認定難題，成為與會專家研討的一個焦點議題。

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副所長謝增毅認為，隨著網(wǎng)絡(luò)信息等數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，勞動就業(yè)領(lǐng)域發(fā)生深刻的變化，數(shù)字化也給勞動法帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

在謝增毅看來，挑戰(zhàn)之一是數(shù)字化對勞動關(guān)系概念及認定規(guī)則。以平臺用工為例，平臺技術(shù)算法構(gòu)成了平臺用工的顯著特征，與傳統(tǒng)用工方式存在顯著差異。此外，一些平臺選擇和第三方合作，通過合作方對勞動者進行日常管理，導(dǎo)致平臺、合作方、勞動者之間的法律關(guān)系變得錯綜復(fù)雜。

在此次專題研討會上，中國勞動和社會保障科學(xué)研究院副研究員涂偉介紹，其曾在北京等5個城市對以外賣騎手為典型的網(wǎng)約勞動者進行抽樣調(diào)查，共收集有效問卷7680份。他的調(diào)查結(jié)果顯示，受訪者中，難以明確認定勞動關(guān)系的勞動者比例大約在84.7%。

與此相佐證的是，2022年11月，上海市第二中級人民法院發(fā)布《新業(yè)態(tài)用工糾紛案件審判白皮書》稱，2017年至2022年上半年，該院審理的從業(yè)者訴請與平臺或平臺合作企業(yè)或勞務(wù)外包企業(yè)確認勞動關(guān)系的案件38件，其中，認定勞動關(guān)系8件，整體認定率是21.05%。

隨之而來的問題是，“困在系統(tǒng)里”的網(wǎng)約勞動者，為什么不能與平臺一方建立勞動關(guān)系？對此問題，學(xué)界尚存在分歧。

一種觀點主張用現(xiàn)有勞動制度予以應(yīng)對。首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)勞動經(jīng)濟學(xué)院教授范圍認為，實務(wù)中，網(wǎng)約勞動者與平臺通常不被認定構(gòu)成勞動關(guān)系，但理論上，平臺使用算法控制，在確保服務(wù)質(zhì)量的同時，也是對從業(yè)人員進行管理，從業(yè)人員符合從屬性勞動的標準，可以認定構(gòu)成勞動關(guān)系。

在天津大學(xué)法學(xué)院教授田野看來，勞動管理達到一定程度，就能夠認定構(gòu)成勞動關(guān)系，平臺用工對從業(yè)人員是一種算法管理，雖然不同于傳統(tǒng)勞動管理，但也具有勞動法意義上的勞動管理。

另一種觀點主張，勞動保障須適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)的發(fā)展，針對數(shù)字時代的勞動形態(tài)不能固守工業(yè)時代的制度和思維。

作為這一觀點的代表性學(xué)者，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所社會法室副主任王天玉認為，有兩個方面需要注意，一是應(yīng)該承認這種基于互聯(lián)網(wǎng)平臺、信息技術(shù)而產(chǎn)生的勞動形態(tài)是一種新的勞動形態(tài)，至于其新在哪里，還需要進一步研究；二是應(yīng)該承認現(xiàn)行勞動法律制度規(guī)則，包括相關(guān)知識和思維滯后，不適應(yīng)新業(yè)態(tài)、新變化、新發(fā)展的局面。例如，勞動關(guān)系“二分法”，就阻礙了法院依法認定勞動關(guān)系。

王天玉介紹，在我國勞動法律框架下，勞動關(guān)系采用“二分法”，即各類勞務(wù)給付活動分為“從屬性勞動”與“獨立性勞動”，勞動法調(diào)整以“從屬性勞動”為內(nèi)容的勞動關(guān)系，民法調(diào)整以“獨立性勞動”為內(nèi)容的勞動關(guān)系。這種兩極化的框架結(jié)構(gòu)缺乏針對靈活就業(yè)人員勞動權(quán)益的保障機制，存在顯著的制度空白。

黨的二十大報告指出，支持和規(guī)范發(fā)展新就業(yè)形態(tài)，健全勞動法律法規(guī)，加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障。與會專家認為，當下的問題在于，平臺用工既不屬于勞動法律調(diào)整的傳統(tǒng)勞動關(guān)系，又無法通過民法實現(xiàn)有效的勞動權(quán)益保障。也就是說，簡單維持現(xiàn)行勞動法律框架已經(jīng)不適應(yīng)社會實際的發(fā)展。

2021年7月，人力資源和社會保障部等八部門共同印發(fā)《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)。與會專家認為，這份規(guī)范性文件根據(jù)實際情況提出了“勞動三分法”的調(diào)整思路，即在“二分法”的基礎(chǔ)上，引入“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”，與時俱進。

在中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授婁宇看來，“三分法”為保障勞動者的合法權(quán)益提供了一個抓手，解決了“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”從業(yè)人員的勞動保障權(quán)益缺失問題。

據(jù)王天玉研究，《指導(dǎo)意見》提出“不完全符合確立勞動關(guān)系情形”，并將其作為與“勞動關(guān)系”并列的類型，也就說明此類勞動形態(tài)在現(xiàn)行勞動法之外開拓相對獨立的政策框架，無需依賴勞動關(guān)系就可以實現(xiàn)多項勞動權(quán)益保障，包括公平就業(yè)制度、最低工資和支付保障制度、休息和勞動定額制度、勞動安全衛(wèi)生責任制度、社會保險制度、集體協(xié)商和申訴制度等。

“勞動三分法”對于現(xiàn)行勞動法律框架的變革才剛剛開始，還有諸多方面有待完善。

上海政法學(xué)院副教授商建剛提出，“三分法”在勞動法中給予特別的定位，其實很難，這會帶來法律執(zhí)行的模糊性。法律關(guān)系非常明確，法官適用時就容易做到司法統(tǒng)一。實踐中，“二分法”已經(jīng)產(chǎn)生很多勞動關(guān)系認定問題，“三分法”之后帶來的問題可能會更多。

婁宇稱，“三分法”對司法來說，會給法官認定勞動關(guān)系帶來麻煩，需要劃分清楚各自的界限。這需要未來司法審判經(jīng)驗的積累，通過案例裁判推動“三分法”的完善。

在中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授沈建峰看來，對于“三分法”要加載的勞動權(quán)益項目，也就是在“從屬性勞動”與“獨立性勞動”中間加載勞動權(quán)益，未來需要通過立法完成。

王天玉把“勞動三分法”看作社會法治發(fā)展完善實踐進程的組成部分，他認為“三分法”從成型到成熟不可能一蹴而就。在承認新情況、應(yīng)對新問題的前提下，要給實踐足夠的探索時間，同時給理論認知足夠的時間，等實踐探索足夠充分了，才能形成共識性的規(guī)范規(guī)則。

涂偉的建議是，對于新就業(yè)形態(tài)勞動者的保護，應(yīng)該主要基于他們的經(jīng)濟從屬性特征，因為這在很大程度上決定了他們的工資、工作時間以及社會保障等。另外，確實需要從頂層設(shè)計上去完善我國靈活就業(yè)人員的社會保障制度。

在謝增毅看來，隨著新就業(yè)形態(tài)興起，勞動法調(diào)整方式需要優(yōu)化，傳統(tǒng)的“二分法”模式需要完善，應(yīng)該對不同類型的勞動者分層分類調(diào)整，對特殊類型的勞動者給予不同程度的保護。

“目前的設(shè)想是，未來勞動法典包括八編，其中有一編應(yīng)該增設(shè)特殊勞動關(guān)系編，為了體現(xiàn)勞動關(guān)系調(diào)整模式的轉(zhuǎn)變以及對于一些特殊勞動關(guān)系加以調(diào)整。”謝增毅說，數(shù)字化給勞動法帶來了巨大的挑戰(zhàn)，也給勞動法注入了新活力，使網(wǎng)絡(luò)時代的勞動法或勞動法典面臨重大機遇。

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